La breve esperienza delle raccomandazioni vincolanti dell'ANAC ex art. 211, co. 2, d.lgs. n. 50 del 2016: doverosità e funzione di giustizia nella autotutela decisoria

L'articolo mira a riflettere sul potere di raccomandazione vincolante di cui all'abrogato art. 211, co. 2, d.lgs. n. 50 del 2016, al fine di mostrarne i rapporti e la complessiva coerenza con alcuni caratteri del modello generale dell'autotutela decisoria quale esistente nel diritto scritto e vivente. In particolare, attraverso un confronto con i pertinenti pareri resi dal Consiglio di Stato in sede consultiva, sviluppa l'idea per cui non siano condivisibili i principali dubbi espressi dal Consiglio di Stato e, tra l'altro, che l'annullamento d'ufficio post raccomandazione debba ritenersi strettamente doveroso e che tale doverosità non possa ritenersi (come invece dal Consiglio di Stato e da più parti sostenuto) in contrasto con alcuni profili tradizionali dell'istituto. In particolare, si segnala tra l'altro, il valore sostanziale della legalità, nonché la specifica doverosità dell'annullamento: per realizzare risparmi di spesa, per dare esecuzione ad accertamenti compiuti da altre autorità chiamate ex lege ad una funzione di controllo di legittimità o comunque di accertamento di legittimità, per porre fine ad illegittimità comunitarie, tutte vicende in genere presenti in questo caso. Si ipotizza poi che anche l'annullamento d'ufficio a seguito di parere preliminare all'esercizio dell'azione giurisdizionale quale previsto dalla nuova formulazione dell'art. 211 abbia, parimenti e per analoghe ragioni, carattere vincolato, salva la possibilità per la Stazione appaltante di dissentire sul presupposto dell'illegittimità. (il quale però non attiene a valutazioni di interesse pubblico), lasciando quindi l'ultima parola (su tale unico profilo) alla Autorità giurisdizionale amministrativa. Si conclude quindi per una possibile valorizzazione di una funzione di giustizia alternativa alla giurisdizione dell'annullamento d'ufficio, nell'ottica di un'Amministrazione chiamata al perseguimento di un interesse pubblico che non può mai essere determinato in contrasto con il valore della legittimità, così assicurando una piena realizzazione dello Stato di diritto.