Responsabilità e tutele nell’ambito della direzione e coordinamento di società

Riguardo alla configurabilità di una responsabilità per esercizio abusivo dell’attività di direzione e coordinamento (art. 2497, comma 1, c.c.) in capo alla persona fisica, con il presente paper si cerca di offrire qualche spunto di riflessione nell’intento di superare le ambiguità e le incongruenze della disciplina codicistica, onde garantire la massima tutela ad alcuni dei soggetti più “deboli” all’interno dei gruppi di società: i soci e i creditori “esterni” della holding, “estranei”, tuttavia, anche alla disciplina di legge, che si preoccupa di considerare soltanto la posizione dei soci e creditori “esterni” dell’eterodiretta. In quest’ottica, oltre a valorizzare un significato di tipo etimologico del termine “ente” (ossia “ciò che è”, comprensivo dunque sia della persona giuridica che della persona fisica), si svolgono alcune considerazioni di carattere sistematico, evidenziando come l’art. 2497, comma 1, c.c., si distingua, in sostanza, per essere l’unica disposizione di legge capace di dare adito a contrasti sulla configurabilità di una holding persona fisica, sebbene la ratio di tutto l’impianto normativo concernente i gruppi societari sia, a ben vedere, la medesima: evitare che il perseguimento di certe politiche “di gruppo” venga pagato soltanto dagli anelli deboli della catena. Sulla base, poi, della considerazione che la direzione e coordinamento è un’attività intercorrente tra le persone fisiche “interne” al controllo delle società del gruppo, se ne evidenziano le affinità con l’istituto dell’amministrazione di fatto, sia sulla base dell’impostazione di parte della giurisprudenza - di legittimità e di merito – sia sulla scorta di un’analisi comparatistica, attraverso la quale si è potuto notare che le persone fisiche che esercitano l’eterodirezione (cd. “holders”) sono fortemente responsabilizzate tanto negli ordinamenti che non prevedono una specifica disciplina di legge in tema di gruppi societari (ove la responsabilità dei soggetti capogruppo è attribuita ricorrendo alla figura dell’amministratore di fatto) quanto in quelli che la prevedono (come ad esempio in Germania). Si condivide dunque l’impostazione della recente giurisprudenza di merito che ha affermato la responsabilità ex art. 2497, comma 1, c.c. della persona fisica holder a prescindere dalla circostanza che tale soggetto rivesta o meno la qualifica di imprenditore commerciale. E ciò in via del tutto corretta, giacché è opportuno distinguere il piano della fallibilità da quello della responsabilità, non essendo plausibile che la mancata qualificazione “esterno”, giacché le altre forme di tutela apprestate dal nostro ordinamento non si rivelano altrettanto soddisfacenti: né (a) l’affermazione di una responsabilità solidale degli holders ex art. 2497, comma 2, c.c. con la capogruppo, poiché significa imputare la responsabilità ex art. 2497, comma 1, c.c. in capo a quest’ultima anche nel caso in cui l’eterodirezione non sia svolta nel suo interesse; né (b) un’azione di diritto comune basata sull’art. 2043 c.c. poiché, prevedendo il nostro ordinamento una disciplina specifica in tema di gruppi societari, non sembra in particolare condivisibile, sul presupposto che l’attività di direzione e coordinamento sia imputabile anche a una persona fisica, concludere che tale attività, una volta accertata, non determini la correlativa responsabilità, ma una più generica responsabilità da fatto illecito di diritto comune ex art. 2043 c.c.; né, infine, (c) una tutela ex post, cioè un’azione di risarcimento del danno contro le persone fisiche “interne” che abbiano esercitato la direzione unitaria predato