Conseguenze del giudizio di vessatorietà: dalla post-vessatorietà alla condictio indebiti di protezione

Il saggio indaga, nella prospettiva del diritto privato regolatorio, il problema degli effetti restitutori della nullità di protezione. Nel verificare le potenzialità applicative del paradigma normativo dell’“operatività a vantaggio della nullità”, fino a tempi recenti confinato nel solo perimetro processuale, occorre prendere le mosse dalla recente giurisprudenza della Corte di Giustizia UE relativa alla c.d. post-vessatorietà e, in particolare, alla funzione assegnata alla nullità in prospettiva funzionale. Da questo angolo visuale, alla nullità è attribuito un ruolo regolatorio volto a indirizzare l’attività di predisposizione dei testi contrattuali, disincentivando l’inserimento di clausole vessatorie. Una simile prospettiva non è idonea, tuttavia, a giustificare il recente orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione secondo il quale al professionista non sarebbe concesso introdurre, a fronte della nullità del contratto, un’azione restitutoria con oggetto la prestazione effettuata nei confronti del consumatore. Tale esito è da respingere per ragioni sistematiche e perché espressamente negato da alcune disposizioni speciali, certamente espressione del principio più generale di causalità delle attribuzioni. Una simile conclusione non impedisce, però, di individuare – in coerenza a quanto recentemente affermato dalla Corte di Giustizia UE – uno spazio per regole restitutorie asimmetriche in caso di nullità totale di protezione. Certamente coerenti con le direttive funzionali europee è, in ragione della sicura buona fede del consumatore, l’applicazione della disciplina della ripetizione dell’indebito, sia con riferimento alla restituzione di somme di denaro, che di cose determinate. Non sono, per contro, ripetibili da parte del professionista le prestazioni di facere a titolo di arricchimento senza causa.