Allocazione del rischio tra clausole penali e autonomia contrattuale

In un precedente studio si è dimostrato come la regola di responsabilità volta al risarcimento dell’interesse positivo del contraente sia ottimale dal punto di vista degli incentivi sulle parti. Nel presente studio si cercherà invece di identificare la regola ottimale di responsabilità sul piano della allocazione del rischio. Si mostrerà in particolare come il risarcimento dell’intero interesse positivo abbia dei limiti non solo quando vengano considerate situazioni di propensione al rischio dei contraenti, ma anche in situazioni in cui entrambe le parti o il debitore siano avversi al rischio. La scelta dei meccanismi contrattuali, tra cui la stipulazione della clausola penale a copertura dei danni da inadempimento, non potrà in tali ipotesi ottimizzare simultaneamente i due fronti del rischio e degli incentivi, dovendosi invece raggiungere un bilanciamento di obiettivi diversi tra loro incompatibili. D’altra parte, si mostrerà come le frequenti clausole penali che superano, nel quantum, la misura dell’interesse positivo appaiono ingiustificate dal punto di vista dell’eal.